张卫峡：内控，就是做好放权和分权

案例1：张三是A公司实控人，同时兼任法定代表人与董事长。企业虽有董事会，但形同虚设。在企业经营的数十年间，为了企业经营利益，多次向官员行贿。受贿官员被查，张三也因涉嫌单位行贿罪被调查。

案例2：李四是B公司实控人，同时兼任法定代表人与董事长，掌管企业大小事宜，哪怕小额办公用品采购，都要他批准签字。张三的个人账户与公司账户，经常有资金往来。同时，为了获取更多利益，不仅虚列成本，少缴税款，而且虚开发票。以上行为，李四涉嫌挪用资金或者职务侵占、逃税以及虚开发票罪。

一、中小民营企业常见的内控问题

前面两个案例中的企业经营方式，在我国中小民营企业具有典型性，总结一句话，就是实控人想通过在企业经营过程中的高度集权，来实现对企业的控制，具体表现为两个方面：第一，实控人集所有权与经营权于一身，既是企业的实控人，又兼任法定代表人、董事长，决定公司大大小小的事项；第二，实控人高度集权，习惯一个人说了算，对内部控制的重视程度不足，即使有内部控制，也流于形式。

但是，实控人对企业的控制越强，意味着企业内控问题越大。内控问题，即企业没能通过内部程序，来控制单位的法律风险：一是实控人“一言堂”，为了获取经济利益，故意实施一些违法犯罪行为，常见的是行贿、逃税、虚开发票等；二是实控人过度关注企业日常经营，因为个人意识过强，忽视内部程序控制，导致一些环节出现过失犯罪，常见的有污染环境、安全生产事故等。

二、内控不足导致的个人刑事风险

企业内控不足，实控人可能是最终的责任承担者。

前面提到内控不足，可能引发刑事法律风险。一旦涉嫌犯罪，就需要有人承担法律责任：一是个人行为引发的自然人犯罪；二是内控不足引发的单位犯罪，从而引发实控人个人的刑事责任。

（一）自然人犯罪

自然人犯罪，是指实控人为了利益最大化，在缺乏权力约束的情况下，铤而走险，实施一些违法犯罪行为。这与个人道德无关，而是人性问题。

实控人的不当行为导致自然人故意犯罪的情况下，暴露出来的最大问题是，权力肆意行使，行为不受监督。A公司就是这种情况，企业实控人掌握实际话语权，因为享有巨大利益，有足够的动力，个人决定为了公司利益去行贿。

B公司反应出来的问题之一，是在企业资金的使用方面，如果没有对资金支取、使用程序进行规范，也就意味着可以随意支使财务人员转出资金。这是中小企业普遍存在的问题，而这种行为，可能涉嫌挪用资金罪或者职务侵占罪。需要提醒的一点是，即使实控人不在公司任职，看似不具有利用职务便利的特点，但利用实控人权力，通过有关人员帮助自己挪用资金或者侵占本单位财物，也可能构成上述两个罪名。

（二）单位犯罪引发的实控人责任

如果某些员工为了单位利益，实施了犯罪行为，涉嫌单位犯罪，基于刑法中的双罚制原则，作为法定代表人的实控人可能也要担责。常见的是员工为了单位利益行贿，在公司缺乏健全的决策程序时，跟老板“打声招呼”就可能被认为经过单位决策程序，属于单位意志，涉嫌单位行贿犯罪。

在日常生产和经营中，员工的过失行为也可能构成单位犯罪，常见的有污染环境、产品责任犯罪、安全生产事故等，这些行为往往在过失情况下发生。单位犯罪中，刑法不仅处罚其他直接责任人员，而且还会处罚直接负责的主管人员。内部控制不健全，责任划分不明确的情况下，法定代表人可能“首当其冲”，承担责任。

逃税、虚开发票等行为，看似是财务人员具体实施，但最终决策者还是参与经营的实控人，如果被追究，实控人自然也很难脱责。

不管是自然人犯罪还是因单位犯罪引发的个人责任，当实控人因犯罪而入狱后，企业因为少了“灵魂”人物，又没有完善的治理架构，往往也会分崩离析。

三、风险防范建议

内控不足引发实控人刑事责任的根源有两点：1、有巨大利益，有动力；2、有权力。

所以，解决上述问题的方式，就是分散实控人在日常经营中的权力，建立现代法人治理结构，同时完善内部控制，以制度代替人治，实现合规建设。

（一）转变理念：分权与放权，不代表失权

民企改革的难点在于，企业“老大”想将权力把控在自己手里，认为建立完善的流程或者引入职业经理人，是对自己权力的挑战，而且会削弱自己对企业的控制。

其实不然。

放权不是说让实控人对企业放任不管。实控人对企业的控制，不在于其对企业具体事务的管理，而在于通过持股、投票、任命等权利，来达到这一目的。分权与放权，是将企业经营交给专业的管理人员，主要是经营权利。

不可否认，有的经营层人员可能会夺取企业控制权，但这可以通过制度设计进行防范。比如董事会的设置，能够防范和控制经理层滥用权力，损害公司及实控人利益。

此外，内部控制的价值也在于，能够让企业经营过程再现，以此约束经营层人员的权力。

（二）改进治理架构：放权及分权

实控人要避免“一言堂”， 调整治理结构，有助于最大限度地规避实控人的个人风险。现代化的企业治理架构，其实在公司法等相关法律规定中，都有体现，一般包括决策机构、监督机构等。

第一，成立决策机构，常见的是董事会。以机构代替个人决策，有助于让决策更加科学。董事会聘任职业经理人，具体执行决策机构的决策，也是所有权与经营权分离最有效的方式之一。重要的是，实控人作为管理者时，首要考虑自己的利益最大化，而决策机构与经理人具有回避风险的倾向。比如作为股东的实控人，想通过逃税或者虚开发票，节省成本，但是这可能导致单位犯罪，董事与经理人有被认定为“直接负责的主管人员”的风险，所以他们会尽可能回避这一风险。

第二，成立监督机构，是对董事会与经理人等具体参与企业经营管理者进行监督。公司法中规定了监事（会），企业可以参照这一方式。但这不是唯一的方式。近几年热议的合规改革，为企业合规运营提供了另一个视角，即通过设立合规部门，制定合规制度，监督管理层在从事管理工作时，合法合规。

（三）管理、控制流程：明确合规义务

公司调整治理架构，只能从宏观层面防范实控人的个人刑事风险。对于单位法律风险的具体防范，还需要在业务流程中，进行合规管理与控制。

对于单位过失犯罪的情况，首先要对可能出现法律风险的环节进行评估与分析。比如污染环境案件，出现随意排污、不执行排污标准等问题，可能是相关人员管理疏忽或者怠于履行职责导致，这时候就需要在关键岗位明确合规义务。

对于员工业务行为引发的单位犯罪，主要措施在于，在调整企业治理架构的基础上，明确各项业务行为的单位集体决策程序。在没有经过单位集体决策时，个人行为个人负责。

从民营企业实控人的角度出发，既想对企业实际控权，又想企业发展向好，这两者都是为了获取利益最大化。但如今，企业越来越注重科学管理，实控人高度集权，不仅可能阻碍企业发展，而且可能给自己和企业同时带来刑事法律风险。所以，实控人做好放权和分权，才能实现最好的内部风险控制！

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